11月19日有媒體報道說，湖北咸寧一涉黑案的（兄弟）兩被告，一審均被判處20年有期徒刑，然而，該案一審的主審法官竟然是二審法院的刑一庭副庭長。更讓人驚詫的是，法院竟然對此回應稱，這并“不影響上訴”。報道稱，湖北省咸寧市赤壁市法院在8月審理的一起涉黑案，審判長為掛職該院副院長的一名法官，而這名法官在今年6月已被咸寧市人大常委會任命為赤壁法院的上級法院——咸寧市中級法院刑事審判第一庭的副庭長。

這種顯見的悖逆法理、違背法律精神及其規(guī)定的行為出自一家地方法院，其所在地的法治狀況如何，值得細究。因為這樣一起案件，從立案到公訴，從庭審到判決，其間公訴人、律師等訴訟參與者乃至法院審委會，都沒有意識到由上訴（二）審法院的法官來充任初（一）審法院主審法官有什么“不妥”，或者意識到了沒有當回事而提出，或者提出被無視或忽視，由此才可至一審判決之后竟還認為“不影響上訴”的荒誕結果。

設立程序法的意義之一，就是保障訴訟當事人的權利，其中主要是被告人的權利。為此，法律賦予被告人及其律師的一項重要權利，就是可以請求庭審法官回避。而實際上，像上述這種顯見“不妥”的做法，作為“知法”的法律執(zhí)行機構，自應在庭審法官安排上將此“瑕疵”剔除在外，不能“帶病”開庭，更不能懷有僥幸心理進入法庭審理階段，視被告及其律師是否主張權利而決定調整庭審法官與否。

在此，任何有關上述參與初（一）審的這名主審法官，雖是上訴（二）審法院的法官，但此案的上訴（二）審庭審并不一定由該法官出任庭審法官，因而“不影響上訴”的辯解都是違背法律精神及其規(guī)定的。程序法的“繁文縟節(jié)”，從法律所要實現(xiàn)的實質正義的角度而言，都是必不可少的。程序法的意義，恰在這些看似繁文縟節(jié)的細節(jié)當中，并且也正是以這些繁文縟節(jié)來保證當事人的權利，以此排除和杜絕一切給當事人權利帶來損害的“可能”。

程序法的立法原旨之一，就是在訴訟程序上排除任何損害當事人權利的“可能性”。否則，法官回避制度的設立就毫無必要。因為任何以法定理由而被要求回避的庭審法官，都只是在形式上具備不利當事人權利行使的“可能性”。當然，這種“可能性”的現(xiàn)實翻版，都是法律所禁止或予以制裁的行為。

在此，也有必要思忖一下官員“掛職”中的職務行為以及責任承擔問題。類似法院、檢察院上下級單位之間的關系，并非像其他上下級單位之間那么簡單。因此，官員的“掛職”安排，必須符合相關法律規(guī)定。

【新聞鏈接】

咸寧一涉黑案由二審法院副庭長一審，法院回應：不影響上訴

湖北一名涉黑案被告人家屬劉芳近日對澎湃新聞（www.thepaper.cn）說，她的兩個弟弟一審均被判處20年有期徒刑，但他們不認可該判決，提出上訴。他們發(fā)現(xiàn)該案一審的主審法官，是二審法院的刑一庭副庭長。

公開報道顯示，今年8月23日，湖北省咸寧市赤壁市人民法院審理了劉亞華、劉冬清、劉亞洲涉黑案，審判長為掛職該院副院長的艾軍。而早在今年6月30日，艾軍已被咸寧市人大常委會任命為赤壁法院的上級法院——咸寧市中級人民法院的刑事審判第一庭副庭長。

北京大學法學院刑訴法教授陳永生認為，根據(jù)憲法和相關法律規(guī)定，法官不可能同時在兩家法院任職，尤其是上下級法院。上級法院刑庭副庭長直接審理下級法院刑事案件，“腳踏兩只船”，有可能導致二審終審制被架空，被告人的上訴權被剝奪。

對于艾軍在下級法院掛職期間升為上級法院副庭長，是否影響上訴案件公正性的問題，11月19日，咸寧中院政治部一位工作人員向澎湃新聞回應：“現(xiàn)在都是員額法官辦案，與他當副庭長無關?！?/p>

2020年8月22日，艾軍擔任審判長審理劉亞華等人涉黑案。來源：赤壁市法院

中院副庭長主審下級法院涉黑大案的一審

8月23日，赤壁市法院官網(wǎng)披露，劉亞華、劉冬清、劉亞洲等20人涉嫌犯組織、領導黑社會性質組織罪、故意毀壞財物罪、尋釁滋事罪、非法采礦罪、敲詐勒索罪、開設賭場罪等罪一案，一審庭審歷時5天，經(jīng)過法庭調查、法庭辯論和被告人最后陳述等程序后，于8月22日晚上，完成全部庭審活動。

劉亞華的姐姐劉芳告訴澎湃新聞，約20天后，他們收到了法院的判決書，“劉亞華、劉冬清各被判刑20年，劉亞洲被判8年半?！眲⒎颊f，她家一共三男三女六個兄弟姊妹，被抓進去5個，她自己丈夫也被抓。對這一判決結果，她和父母家人均不服，遂決定上訴。

這份2020年9月25日由審判長艾軍等7名合議庭成員作出的判決書載明，“如不服本判決，可向咸寧中級人民法院提出上訴?！?/p>

然而，劉芳卻得知，“一審的主審法官就是二審法院派過來的，”審判長艾軍確為赤壁市法院的上級法院咸寧中院的法官，而且還是刑庭副庭長。公開信息顯示，2020年6月30日，咸寧市第五屆人民代表大會常務委員會第二十四次會議發(fā)布公告，任命艾軍為咸寧市中級人民法院刑事審判第一庭副庭長。

上級法院的刑庭副庭長，為何會到下級法院當法官？

2019年9月3日，咸寧中院發(fā)布的一則《市中院干警赴基層法院掛職鍛煉》的文章顯示，艾軍，1977年出生，畢業(yè)于中南民族大學經(jīng)濟法專業(yè)，掛職前任市中院民事審判第一庭審判員，赴赤壁市法院掛職任黨組成員、副院長。

11月17日，艾軍接受澎湃新聞采訪表示，他是赤壁市法院副院長，并主審了劉亞華涉黑案。他已于6月30日被任命為咸寧中院刑一庭副庭長。

2020年6月30日，艾軍被任命為咸寧中院刑一庭副庭長來源：咸寧中院官網(wǎng)

對于是以何身份審理該涉黑案，艾軍說，“我是下派的。具體去問赤壁法院相關部門?！?/p>

赤壁市法院新聞發(fā)言人聶錦麗表示，艾軍是去年由咸寧中院過來掛職，目前仍然是該院副院長。

2019年9月2日，艾軍赴赤壁法院掛職。來源：咸寧中院官網(wǎng)

但澎湃新聞未從公開信息檢索到艾軍被赤壁市人大常委會任命為赤壁市法院副院長、審判員的信息。赤壁市法院官網(wǎng)的院領導介紹信息中，亦未有艾軍的身份職務信息。

掛職期間在兩級法院均曾辦案

赤壁法院和艾軍都強調，在審理劉亞華等人涉黑案時，艾軍是赤壁法院的法官、副院長。公開信息顯示，掛職赤壁法院期間，艾軍確實以刑庭法官的身份，在赤壁法院辦理了至少三起刑事案件。

首先是赤壁法院的涉黑大案——劉亞華等人涉黑案。據(jù)該案一審判決書，該案于2020年1月2日在赤壁法院立案。2020年7月13日，艾軍等人組成的合議庭主持了該案的第一次庭前會議。盡管此時，艾軍已經(jīng)被任命為咸寧中院副庭長近半個月了。該案由艾軍先后召開三次庭前會議，并由艾軍等人組成的合議庭在2020年8月18日至22日公開審理。

另外兩件是，2020年1月3日，艾軍任審判長和兩名陪審員組成合議庭，審理了一起尋釁滋事刑事案件。2020年1月17日，艾軍任審判長和兩名陪審員組成合議庭，審理了一起由咸寧檢察院提起抗訴并被發(fā)回赤壁法院重審的案件。

澎湃新聞從權威渠道獲悉，咸寧中院只有一個名叫艾軍的法官。

裁判文書網(wǎng)公布的案例顯示，在掛職赤壁法院時，艾軍并非只在赤壁法院辦案，他仍以咸寧中院法官的身份，在咸寧中院辦理了大量民事案件。

澎湃新聞粗略統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，從2019年9月3日艾軍到赤壁法院掛職，至2020年6月30日被任命為咸寧中院刑一庭副庭長期間，其至少在咸寧中院審理了94件案件，出具了88份裁判文書以及6份調解書。這些案子主要是借貸、侵權類民事糾紛案件。

顯然，在整個掛職期間，艾軍法官穿梭在下級法院和上級法院之間，均擔任法官辦案，并獲得副庭長職位的升遷。

專家稱或“架空”兩審終審制，回應：員額法官辦案與副庭長無關

北京大學法學院刑事訴訟法教授陳永生告訴澎湃新聞，一個法官不能同時在兩個法院任職，尤其還是上下級法院。因為根據(jù)《憲法》，上級人民法院對下級人民法院的審判工作負有監(jiān)督職責。這不同于上下級檢察院之間的領導關系。每一級法院之間是獨立的。如果法官腳踏上下兩級法院，將造成下級法院審理的案件，不能得到上級法院的有效監(jiān)督?！缎淌略V訟法》規(guī)定，人民法院審判案件，實行兩審終審制。上級法院法官直接審理了下級法院的案件，將使兩審制形同虛設。

陳永生進一步分析認為，首先，艾軍掛職到赤壁法院擔任副院長，并不代表其在法律上獲得赤壁法院審判員的資格。根據(jù)我國審判制度，盡管艾軍作為中級法院的法官，具備了審判員的業(yè)務能力，但其到下級的赤壁市法院擔任審判員和副院長，應當由赤壁法院院長提請本級人大常委會任免；如果沒有經(jīng)過本級人大常委會任免，其組成審案的合議庭，是不合法的。

其次，如果艾軍的赤壁法院審判員身份是合法的，在其已經(jīng)被任命為上級法院刑庭副庭長時，再由其審理下級法院的案件是不合適的。因為沒有有效機制防止艾軍在下級法院審理的案件，不會在上訴后分到他任中院副庭長的庭里。

陳永生介紹，2015年實施的《最高人民法院關于完善人民法院司法責任制的若干意見》中，院、庭長被史無前例地賦予了審判監(jiān)督權限。該《意見》第24條明確規(guī)定，符合四類情形之一，院長、副院長、庭長就有權要求獨任法官或者合議庭報告案件進展和評議結果。這四類情形包括“疑難、復雜且在社會上有重大影響的；與本院或者上級法院的類案判決可能發(fā)生沖突的”，而涉黑案屬于在社會上有重大影響的案件，且涉及罪名多，也很容易找到類案。艾軍作為協(xié)助庭長工作的副庭長，難以避嫌其對案件的影響。

陳永生還認為，就算艾軍審過的案件在上訴后沒有分到他所在的庭，基于其副庭長的間接影響力，也難以保證其審理過的案件被公正對待。

總之，陳永生認為，法官在掛職期間，如果在下級法院審案子，就不能在上級法院行使法官權限。如果違反了這樣的基本原則，從實質上架空了刑訴法的二審終審制，剝奪了被告人的上訴權。

11月19日，咸寧中院政治部一位工作人員向澎湃新聞確認，艾軍確實在赴赤壁法院掛職期間，仍然辦理了咸寧中院的案件。“現(xiàn)在案件都是法官終身負責制，他（艾軍）在掛職前收的案子，由他繼續(xù)負責，他做的主要是后期程序上的處理工作?！敝劣诎娫谙录壏ㄔ簰炻毱陂g升為上級法院副庭長，是否影響上訴案件公正性的問題，“現(xiàn)在都是員額法官辦案，與他當副庭長無關。”該工作人員回應。