電子商務(wù)是指賣方和買方通過互聯(lián)網(wǎng)平臺中介進(jìn)行交易的活動，實(shí)踐中最常見和對消費(fèi)者影響最大的電子商務(wù)是B２C，即產(chǎn)品或服務(wù)的零售。電子商務(wù)可以使很多賣方同時(shí)在一個(gè)平臺銷售產(chǎn)品或服務(wù)，消費(fèi)者不僅可以有多種選擇，而且價(jià)格透明，還可享受免費(fèi)送貨服務(wù)，因此，越來越多的消費(fèi)者依賴電子商務(wù)購物，互聯(lián)網(wǎng)中介平臺成為商戶和消費(fèi)者進(jìn)入電子商務(wù)的準(zhǔn)“看門人”。

據(jù)媒體報(bào)道，我國電子商務(wù)當(dāng)前面臨的一個(gè)大問題，是有些電商平臺強(qiáng)迫商戶在平臺之間“二選一”：如果商戶在A平臺銷售產(chǎn)品，就不能進(jìn)入B平臺；如果在B平臺銷售產(chǎn)品，就得退出A平臺。隨著政府明確提出“嚴(yán)禁平臺單邊簽訂排他性服務(wù)提供合同，保障平臺經(jīng)濟(jì)相關(guān)市場主體公平參與市場競爭”，如何有效規(guī)制電商平臺的“二選一”行為，就成為我國競爭法學(xué)界和實(shí)務(wù)界當(dāng)前白熱化研討的一個(gè)問題。

一、電商平臺“二選一”行為對市場的影響

“二選一”行為本質(zhì)上是獨(dú)家交易。獨(dú)家交易是商事活動中廣泛運(yùn)用的縱向限制，即兩個(gè)企業(yè)間訂立協(xié)議，其中一方對另一方承諾，在某個(gè)市場或者某個(gè)領(lǐng)域只與對方進(jìn)行交易，而不與對方的競爭對手進(jìn)行交易。對中小企業(yè)來說，獨(dú)家交易在很多情況下是進(jìn)入市場的有效方式，有時(shí)甚至是唯一方式。但獨(dú)家交易是排他性行為，根據(jù)反壟斷主流觀點(diǎn)，參與獨(dú)家交易的一方或者雙方在相關(guān)市場的份額占到３０％以上，這種獨(dú)家交易就會封鎖相當(dāng)大范圍的市場，產(chǎn)生嚴(yán)重限制競爭的問題。就我國電子商務(wù)現(xiàn)狀來說，根據(jù)市場調(diào)研公司　eMarketer２０１８年?。对碌慕y(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，我國已明顯出現(xiàn)寡頭壟斷局面，即第號企業(yè)阿里巴巴占?。担福。玻サ姆蓊~，第２號企業(yè)京東的份額為?。保叮。常?，第　３號企業(yè)拼多多占５．?。玻ァ＿@個(gè)結(jié)構(gòu)說明我國電商平臺巨頭已經(jīng)產(chǎn)生，且這幾個(gè)巨頭之間的經(jīng)營規(guī)模不平衡。在這種市場結(jié)構(gòu)條件下，如果真如媒體曝光的情況，即大平臺實(shí)施強(qiáng)制性“二選一”，不僅嚴(yán)重影響平臺兩邊的用戶，即商家和消費(fèi)者，而且鑒于互聯(lián)網(wǎng)平臺驅(qū)動著強(qiáng)大的間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和規(guī)模經(jīng)濟(jì)，還會嚴(yán)重影響平臺之間的公平競爭。

（一）“二選一”行為損害商家的多歸屬

電子商務(wù)離不開平臺上銷售產(chǎn)品或服務(wù)的商戶。因?yàn)殡娮由虅?wù)可以使進(jìn)駐平臺的商戶與消費(fèi)者直接進(jìn)行交易，由此減少產(chǎn)品銷售環(huán)節(jié)，降低銷售成本，而且網(wǎng)絡(luò)化的銷售還可以擴(kuò)大銷售范圍，平臺商戶對平臺一般都有很強(qiáng)的依賴性。但是，即使這些商戶對平臺有很強(qiáng)的依賴性，它們一般也不會心甘情愿地接受平臺經(jīng)營者關(guān)于平臺之間“二選一”的要求。為了防范風(fēng)險(xiǎn)和擴(kuò)大交易機(jī)會，互聯(lián)網(wǎng)平臺商戶一般會盡可能連接多個(gè)平臺開展經(jīng)營活動，企業(yè)通過多平臺開展經(jīng)營活動的現(xiàn)象，也被稱為“平臺多歸屬”或者“多棲”。

平臺多歸屬對商戶還有一個(gè)明顯好處，即它一旦和一個(gè)平臺建立了交易關(guān)系，就有信心為進(jìn)入另一個(gè)平臺討價(jià)還價(jià)。這即是說，在商戶有條件進(jìn)入多平臺開展經(jīng)營活動的條件下，因?yàn)槠脚_之間有競爭，商戶進(jìn)入平臺的成本會比較低，進(jìn)入的條件會比較公平。相反，如果商戶進(jìn)入平臺沒有可選擇性，即使短期看它支付的費(fèi)用可能比較低，或者可以得到某些獎勵(lì)，但從長遠(yuǎn)看，考慮到企業(yè)都有趨利動機(jī)，獨(dú)家平臺設(shè)置的交易條件與競爭性平臺相比會不公平，商戶向平臺支付的費(fèi)用會上漲。

（二）“二選一”行為損害消費(fèi)者的選擇權(quán)

平臺經(jīng)營者強(qiáng)迫商戶“二選一”不僅損害商戶的利益，從長遠(yuǎn)看也會損害消費(fèi)者的利益。有人認(rèn)為，消費(fèi)者使用　APP可以輕而易舉地從一個(gè)平臺進(jìn)入另一個(gè)平臺，而且即使只有一個(gè)平臺，考慮到平臺內(nèi)部存在很多商戶之間的競爭，消費(fèi)者總是可以在平臺上買到產(chǎn)品，“二選一”對消費(fèi)者沒有影響。這種觀點(diǎn)不全面。應(yīng)當(dāng)考慮的是，如果商戶可以在多個(gè)平臺開展經(jīng)營活動，平臺的多歸屬可以激發(fā)平臺之間的競爭。這種競爭不僅會降低商戶使用平臺的成本，改善平臺服務(wù)質(zhì)量，提高平臺經(jīng)營者創(chuàng)新的動力，而且毫無疑問也會增加消費(fèi)者選擇產(chǎn)品的機(jī)會，增加選擇平臺的機(jī)會，提高消費(fèi)者的社會福利。電商平臺“二選一”行為對消費(fèi)者的影響已有所聞。例如，格蘭仕的聲明指出，它在拼多多的平臺銷售產(chǎn)品以來，天貓平臺的產(chǎn)品銷售受到影響。該事實(shí)不僅說明“二選一”對商家不利，而且也說明“二選一”對消費(fèi)者不利。

（三）“二選一”行為損害平臺的公平競爭

在傳統(tǒng)零售業(yè)，生產(chǎn)商或者銷售商可能通過很多場所銷售產(chǎn)品，如超市或者百貨店。在企業(yè)有多個(gè)銷售場所可選擇的情況下，超市或者百貨店一般不會要求一種產(chǎn)品只能在自己的店鋪銷售。如果一個(gè)店鋪強(qiáng)制商家只能在自己的場所銷售，商家可能會拒絕供貨。然而，電商平臺的“二選一”與傳統(tǒng)零售店鋪的“二選一”有很大不同。電商平臺的“二選一”一般由經(jīng)濟(jì)體量和技術(shù)條件占優(yōu)勢地位的平臺實(shí)施，因?yàn)殡娚唐脚_極其有限，在多個(gè)平臺有多歸屬的商戶會無奈地放棄小平臺銷售商品的機(jī)會。出于以下考慮，這種“二選一”會嚴(yán)重?fù)p害平臺之間的公平競爭。

二、電商平臺“二選一”行為的規(guī)制現(xiàn)狀

電商平臺“二選一”問題在我國由來已久。從理論上說，執(zhí)法機(jī)關(guān)處理這方面的案件，可以選擇適用《電子商務(wù)法》《反不正當(dāng)競爭法》《反壟斷法》，但目前這些法律的適用都存在一定問題?！啊?/p>

（一）適用《電子商務(wù)法》　

電商平臺“二選一”問題首先應(yīng)考慮適用　２０１９年生效的《電子商務(wù)法》，因?yàn)檫@是針對電子商務(wù)的特別法。該法第?。玻矖l規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者因其技術(shù)優(yōu)勢、用戶數(shù)量、對相關(guān)行業(yè)的控制能力以及其他經(jīng)營者對該電子商務(wù)經(jīng)營者在交易上的依賴程度等因素而具有市場支配地位的，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭?！痹摋l款明顯借鑒了《反壟斷法》第　１７條。對原告來說，要適用該條款，一方面與適用《反壟斷法》第　１７條一樣，需要界定相關(guān)市場，認(rèn)定被告占市場支配地位，進(jìn)而證明被告存在濫用行為，即原告的舉證責(zé)任與適用《反壟斷法》第?。保窏l一樣很沉重；另一方面，該條款沒有就違法行為規(guī)定任何法律責(zé)任。

《電子商務(wù)法》第?。常禇l規(guī)定：“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價(jià)格以及與其他經(jīng)營者的交易等進(jìn)行不合理限制或者附加不合理?xiàng)l件，或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費(fèi)用?！痹撘?guī)定也可適用于電商平臺的“二選一”行為，但該條款存在明顯缺陷：一方面，就其規(guī)定的“不合理限制”“不合理?xiàng)l件”以及“不合理費(fèi)用”均缺乏明確的解釋，即它們只是表明立法者對這些“不合理”持反對態(tài)度，在實(shí)務(wù)中可操作性不夠；另一方面，考慮到平臺商戶大多數(shù)是中小企業(yè)，它們對平臺有很強(qiáng)的依賴性，因?yàn)楹ε率ソ灰讬C(jī)會，一般不敢把平臺經(jīng)營者的不公平交易行為訴諸法律程序。在這種情況下，我們迄今尚未看到該條款適用于電商平臺“二選一”或者其他不公平交易行為的案例。

（二）適用《反不正當(dāng)競爭法》

雖然對電商平臺“二選一”行為適用《反不正當(dāng)競爭法》的門檻比較低，因?yàn)椴恍枰J(rèn)定企業(yè)的市場支配地位，但是根據(jù)該法第?。保矖l，涉及互聯(lián)網(wǎng)的不正當(dāng)競爭行為是通過“技術(shù)手段”影響用戶的選擇，執(zhí)法機(jī)關(guān)需要對相關(guān)“技術(shù)手段”進(jìn)行調(diào)查取證。還有一個(gè)問題，是違反《反不正當(dāng)競爭法》的法律責(zé)任，即如果電商平臺的“二選一”行為被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭，其后果是監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，處１０萬元以上５０萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處５０萬元以上３００萬元以下罰款。我國電商平臺處于寡頭壟斷狀態(tài)，最小平臺的市值也高達(dá)數(shù)百億美元，大平臺的市值則達(dá)到數(shù)千億美元。在這種經(jīng)濟(jì)規(guī)模條件下，３００萬元的最高罰款對“二選一”行為不會有實(shí)質(zhì)性的威懾力。

（三）適用《反壟斷法》

電商平臺的“二選一”行為可以考慮適用《反壟斷法》，但并不是說所有的“二選一”行為都違反了《反壟斷法》。根據(jù)《反壟斷法》第１７條的規(guī)定，認(rèn)定電商平臺“二選一”行為是濫用市場支配地位，違反了《反壟斷法》，其前提條件是平臺經(jīng)營者占市場支配地位；要認(rèn)定平臺經(jīng)營者占市場支配地位，就需要界定相關(guān)市場。

大部分競爭法學(xué)者認(rèn)為，反壟斷法在數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域仍具有可適用性，因?yàn)槿魏谓?jīng)濟(jì)領(lǐng)域都需要反對壟斷和保護(hù)競爭。但是，考慮到互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)，很多人認(rèn)識到反壟斷法的適用存在難度。一個(gè)比較大的疑惑，是電商平臺界定相關(guān)市場除了考慮平臺之間的競爭外，是否還應(yīng)當(dāng)考慮產(chǎn)品或服務(wù)線上零售與線下零售之間的競爭?？紤]到很多零售商同時(shí)在線上和線下銷售產(chǎn)品，如果同一零售商以同一價(jià)格銷售的同一產(chǎn)品在線下和線上的銷售被界定為兩個(gè)不同的產(chǎn)品市場，是否存在不合理性。因此，很多人的想法是，反壟斷法禁止濫用市場支配地位的規(guī)定過于抽象，特別是界定相關(guān)市場非常復(fù)雜，界定的標(biāo)準(zhǔn)或者方法不可避免地存在主觀性，這就使反壟斷法禁止濫用市場支配地位的規(guī)定猶如“屠龍之術(shù)”，遏制電子商務(wù)詬病已久的“二選一”心有余而力不足。

筆者贊成學(xué)術(shù)界的主流觀點(diǎn)，即如果電商平臺的“二選一”行為嚴(yán)重排除限制競爭，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)出手。

三、電商平臺“二選一”行為的反壟斷分析

如果對電商平臺的“二選一”行為適用反壟斷法，作為排他性行為和單邊行為，這種行為應(yīng)當(dāng)依《反壟斷法》第１７條進(jìn)行競爭分析?？紤]這種行為是否構(gòu)成濫用市場支配地位時(shí)，執(zhí)法機(jī)關(guān)首先應(yīng)當(dāng)界定相關(guān)市場，測度行為人在相關(guān)市場的份額；如果行為人占市場支配地位，執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)分析這種行為是否構(gòu)成對市場競爭的嚴(yán)重?fù)p害。

（一）界定相關(guān)市場

隨著電子商務(wù)實(shí)踐的發(fā)展，消費(fèi)者已經(jīng)體會到了電子商務(wù)與實(shí)體店購物的不同特點(diǎn)：第一、電子商務(wù)可以讓消費(fèi)者足不出戶，還可享受免費(fèi)送貨服務(wù)；第二、電子商務(wù)可以不受地域和營業(yè)時(shí)間的限制，消費(fèi)者不僅可以在全國甚至全球挑選商品，而且可以半夜下訂單；第三、電子商務(wù)有多種商品進(jìn)行平臺競爭，消費(fèi)者不僅有很多選擇，而且價(jià)格透明，可比性極強(qiáng)；第四、電子商務(wù)與實(shí)體店購物的最大區(qū)別是大型平臺可提供“一站式”購物服務(wù)，即消費(fèi)者可以在平臺上買到幾乎所有想買的商品，實(shí)體店卻沒有能力提供“一站式”購物服務(wù)。對供貨商而言，雖然他們可以就相同產(chǎn)品同時(shí)進(jìn)行線下銷售和線上銷售，但這兩種不同的銷售渠道不僅有著不同的銷售成本，而且也會使用不同的銷售技術(shù)。這些事實(shí)說明，電商平臺的線上零售與實(shí)體店的線下零售有著巨大的差異，在電子商務(wù)“二選一”問題上，它們應(yīng)當(dāng)被界定為不同的相關(guān)市場。

（二）認(rèn)定市場勢力

界定了相關(guān)市場后，執(zhí)法機(jī)關(guān)就有條件測度相關(guān)企業(yè)是否占市場支配地位。世界主流反壟斷觀點(diǎn)認(rèn)為，市場勢力或者市場支配地位是指企業(yè)在相關(guān)市場上控制價(jià)格或者排除競爭的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，最重要的認(rèn)定因素是企業(yè)在相關(guān)市場的份額。

為了保護(hù)競爭，對限制競爭案件應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合理和科學(xué)分析，特別應(yīng)當(dāng)從長遠(yuǎn)的眼光看問題，考慮消費(fèi)者獲得替代性產(chǎn)品或者服務(wù)的可能性。如果界定市場時(shí)不恰當(dāng)?shù)胤糯蠓秶踔烈曰ヂ?lián)網(wǎng)平臺的動態(tài)性和跨界性為由，將平臺一邊的服務(wù)放大到平臺多種服務(wù)和多邊范圍，甚至放大到線下產(chǎn)品和服務(wù)，不僅導(dǎo)致相關(guān)市場界定增加了太大的主觀因素，而且會導(dǎo)致后續(xù)競爭分析失去合理的基礎(chǔ)。

（三）認(rèn)定競爭損害

反壟斷法的目的是反對壟斷和保護(hù)競爭，因?yàn)槭袌龈偁幙梢越o消費(fèi)者帶來最低的價(jià)格、最好的質(zhì)量和最大的物質(zhì)進(jìn)步。

反壟斷法應(yīng)保護(hù)競爭，不應(yīng)保護(hù)競爭者。但是，如果競爭者退出市場不是因?yàn)槠涓邇r(jià)、低質(zhì)或者令消費(fèi)者不滿意的售后行為，而是因?yàn)榇笃脚_強(qiáng)制實(shí)施的“二選一”減少了其用戶數(shù)量，這顯然是一種扭曲的競爭，這種競爭不公平。根據(jù)２０１９年６月的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，我國網(wǎng)民數(shù)量已達(dá)８．?。担磧|。另一方面，我國提供電商中介服務(wù)的平臺主要有三家，且經(jīng)營規(guī)模不平衡。在這種條件下，如果任憑某些平臺依仗商戶對其極強(qiáng)的依賴性，強(qiáng)迫它們在平臺之間進(jìn)行“二選一”，公然損害它們的經(jīng)營自主權(quán)，損害平臺間的公平競爭，這不禁會使人想到美國法院曾將這種強(qiáng)制性“二選一”行為描述為“大膽、無情且具有掠奪性”。

四、電商平臺的不公平交易適用專門法

電商平臺“二選一”的核心問題是平臺競爭。由于這種行為的表現(xiàn)方式是平臺經(jīng)營者強(qiáng)迫平臺商戶實(shí)施“二選一”，這自然會引發(fā)平臺經(jīng)營者與其商戶之間的爭議，如格蘭仕向法院起訴了天貓。就平臺經(jīng)營者與商戶之間的關(guān)系來說，如果商戶認(rèn)為單平臺銷售比多平臺銷售更有效率，它當(dāng)然可以與某個(gè)平臺進(jìn)行獨(dú)家交易。但是，如果平臺與商戶間的獨(dú)家交易違背商戶的意愿，考慮到商戶對平臺一般都有很強(qiáng)的依賴性，即平臺經(jīng)營者占優(yōu)勢地位，商戶占弱勢地位，禁止這種不公平交易的核心問題是禁止濫用相對優(yōu)勢地位。反壟斷法禁止濫用市場支配地位的規(guī)定，也適用于濫用相對優(yōu)勢地位的行為。但是，考慮到原告需要界定市場，以證明被告占市場支配地位，然后才能舉證證明被告存在濫用市場支配地位的行為，這個(gè)舉證責(zé)任對一般商戶負(fù)擔(dān)太重，因此應(yīng)當(dāng)考慮其他法律手段。

（一）反壟斷法引入“相對優(yōu)勢地位”

德國《反對限制競爭法》不僅禁止“濫用市場支配地位”，還禁止“濫用相對優(yōu)勢地位”。根據(jù)該法第２０條第１款，如果中小企業(yè)作為商品或者服務(wù)的供應(yīng)商或者購買商對具有相對優(yōu)勢地位的企業(yè)或者企業(yè)聯(lián)合組織有依賴性，即它們沒有足夠或者可能的機(jī)會轉(zhuǎn)向其他企業(yè)，就應(yīng)當(dāng)適用禁止濫用市場支配地位的條款；如果商品或服務(wù)的買方不僅按照慣例可以得到供貨商予以的折扣及其他經(jīng)濟(jì)利益，而且還可長期獲得其他買方得不到的特殊優(yōu)惠，就可推斷該買方存在相對優(yōu)勢地位。這說明，《反對限制競爭法》禁止“濫用相對優(yōu)勢地位”，是禁止“濫用市場支配地位”的發(fā)展和衍生。

也許有人認(rèn)為，認(rèn)定相對優(yōu)勢地位比較容易，這種規(guī)定有助于保護(hù)市場交易中處于弱勢地位的經(jīng)營者。然而，對執(zhí)法機(jī)關(guān)來說，專門針對弱方當(dāng)事人的保護(hù)可能也有很多難處：第一、如果認(rèn)定違法行為的門檻比較低，會導(dǎo)致大量合同糾紛進(jìn)入政府部門，政府因此需要投入很多執(zhí)法資源；第二、執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)定違法行為應(yīng)當(dāng)解釋“濫用”的存在，然而縱向協(xié)議當(dāng)事人之間的利益和風(fēng)險(xiǎn)往往是相互的，解釋“濫用”行為的難度有時(shí)會很大；第三、政府應(yīng)將其有限的資源投入與消費(fèi)者和社會公共利益相關(guān)的案件中，減少處理合同當(dāng)事人之間爭議的案件。

（二）合同法或者侵權(quán)法

在大多數(shù)國家，濫用相對優(yōu)勢地位的行為可以依據(jù)合同法或者侵權(quán)法予以解決。在實(shí)踐中，因?yàn)樘幱谌鮿莸匚坏慕?jīng)營者對處優(yōu)勢地位的經(jīng)營者在經(jīng)濟(jì)上依賴性很大，即市場上難以找到可替代優(yōu)勢地位交易對手的其他企業(yè)，他們自然對處于優(yōu)勢地位的交易對手存在“恐懼”心理，既不敢中斷與其建立的交易關(guān)系，又不敢把對方的強(qiáng)制交易或者其他不公平交易行為訴諸法律，甚至不敢向社會公開他們的不公平遭遇。

就電商平臺“二選一”問題來說，因?yàn)檫@些商戶難以找到可替代電商大平臺的其他中介平臺，即使社會上關(guān)于“二選一”的討論沸沸揚(yáng)揚(yáng)，除了格蘭仕起訴天貓，人們很少聽到商戶將強(qiáng)制性“二選一”行為訴諸法律，顯然，在這個(gè)問題上，合同法或者侵權(quán)法的作用不是很大。

（三）制定專門法

如果某領(lǐng)域確有必要保護(hù)某些經(jīng)營者的特殊利益，就有必要制定專門法。這種立法之所以必要，是因?yàn)樵诖嬖谙鄬?yōu)勢地位的情況下，弱方當(dāng)事人一般不敢把交易相對人的不公平交易行為訴諸法律。在這種情況下，法律對優(yōu)勢地位企業(yè)作出約束性規(guī)定，有助于保護(hù)弱方當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益。

前文已經(jīng)指出，我國《電子商務(wù)法》第３５條也是一條禁止濫用相對優(yōu)勢地位的規(guī)定，因?yàn)樗闺娚唐脚_對商戶實(shí)施不合理的限制或者附加不合理的條件。但是，與合同法或者侵權(quán)法的問題一樣，考慮到商戶對電商平臺的依賴性和電商平臺對商戶的鎖定效應(yīng)，電商平臺的入駐商戶一般不敢將平臺經(jīng)營者的不公平交易包括“二選一”行為訴諸法律。在這個(gè)方面，筆者建議我國借鑒歐盟《為商戶提供互聯(lián)網(wǎng)公平和透明中介服務(wù)的條例》，就電商平臺對其商戶的不公平交易行為制定專門法。

（原文標(biāo)題為《論電商平臺“二選一”行為的法律規(guī)制》，首發(fā)于《現(xiàn)代法學(xué)》２０２０年５月第４２卷第３期，有刪減）